L'épopée du poppers (II) - La volatilité du droit

C'est avec le développement exponentiel de l'usage récréatif et non-médical des nitrites que les poppers vont attirer l'attention des officiels, et être progressivement saisis par le droit.

L'incohérence des modalités de cette interventions des autorités publiques ne peut que laisser perplexe. Les initiatives de règlementation ou de police seront constamment éparpillées entre commissions, agences, experts et services ministériels, leurs motivations restant toujours obscures, soit parce qu'elles sont considérées comme "allant de soi" (le public ne méritant pas alors qu'on lui explique pourquoi on le protège de force contre ses vilaines pratiques), soit parce qu'elles sont réservées à des notes administratives internes (techniques, ou juridiques: rapports entre agences, avis, saisines des autorités de tutelle, notifications, etc.)

Avant 1990: des substances vénéneuses

Certains nitrites utilisés dès le début dans les poppers (les "nitrites d'amyle", i.e. de pentyle, puis de butyle) sont inscrits en France sur les tableaux des substances vénéneuses ce qui les soumet à une règlementation spécifique, avec notamment interdiction de vente aux mineurs. (cf. arrêtés de 1951 et de 1984)

Les premières listes européennes de substances dangereuses (directive 67/548/CEE modifiée, au vu de laquelle les Etats membres peuvent règlementer strictement les conditions de mise sur le marché: étiquetage, emballage, etc.), elles, ne les mentionnent même pas.

1990-2000: Première interdiction, partielle et inefficace

C'est en 1990 que le gouvernement Rocard II (Claude Evin est ministre de la santé) prononce la première interdiction touchant les poppers: "Interdiction de vente ou de distribution gratuite des produits dits poppers contenant des nitrites de butyle ou de pentyle” (Décret n° 90-274 du 26 mars 1990).

Initiée par une une saisine du Conseil Supérieur d'Hygiène Publique de France de 1985 cette interdiction est motivée, selon le ministère, par les risques pour la santé des jeunes que présenteraient ces produits, avançant qu'un usage toxicomaniaque se développerait.
Les autorités soulignent aussi que "ces nitrites, autrefois utilisés comme médicaments en raison de leurs propriétés vasodilatatrices, ont par la suite été inhalés par certains milieux artistiques ou homosexuels en tant qu'aphrodisiaques. Ils sont désormais inhalés par les jeunes, dans les dancings, pour stimuler les sensations musicales". Et de citer à l'époque des chiffres (étonnants) selon lesquels "à Marseille, 43% des lycéens ont déjà inhalé des poppers, pour 13% d'entre eux plus d'une fois et pour 4% plus de 50 fois."

Après 1990 pourtant des poppers vont rester légalement en vente en France: le principe actif de certains d'entre eux n’ayant pas été mentionné dans le décret d’interdiction (nitrites d'amyle, de cyclohexyle...) ils échappent à cette réglementation. Pour certains usagers, toutefois, ils sont souvent considérés comme moins forts ou de moins bonne qualité que les nitrites interdits... mais toujours importés illégalement.

Paralèlement, en effet, s'est installé un marché clandestin qui continue de commercialiser (illégalement) les poppers "à l'ancienne", depuis les Pays-Bas, la Belgique et le Royaume-Uni, via la vente par correspondace ou Internet, et donnant lieu à un petit trafic dans le nord de la France. Les interpellations pour trafic et les saisies de poppers illicites restent peu fréquentes: La possession et l'usage de solvants étant en général licites, ils sont peu identifiables pour les services de police et de gendarmerie. Les douanes françaises auraient ainsi saisi 20 000 doses en 1998, et 32 000 en 2002.

Dès 2000, la Commission nationale des stupéfiants et des psychotropes propose une nouvelle saisine du Conseil Supérieur d'Hygiène Publique de France dans le but de faire élargir l'interdiction à tous les nitrites d'alkyle, et de les faire également tous classer comme substances dangereuses.

2000-2007: Echec de la Police sanitaire

En 2001 entre en scène l'Afssaps. En effet outre ses compétences consultatives traditionnelles en matière de recherche biomédicale, cette agence publique peut intervenir directement, par des mesures de police, en cas de menace pour la santé de la population (art. L. 5312-1 du code de la santé publique).

Arguant des propriétés vasodilatatrices des poppers, l'Afssaps soutient mordicus leur requalification en "médicaments par fonction", ce qui permettrait alors à son directeur d'user de son pouvoir d'interdiction. Un premier projet est mis à l'étude, pour "interdire la vente, la distribution gratuite au public, l'importation et l'exportation de tous les nitrites d'alkyls, aliphatiques, cycliques ou hétérocycliques ou de leurs isomères ne disposant pas d'autorisation de mise sur le marché". Les services de règlementation de l'afssaps ayant toutefois émis des doutes sur la légalité d'une telle prohibition, et faute d'information sur les répercussions de la mesure sur les autres industries chimiques "normales", la décision de police sanitaire ne sera jamais prise. 

En 2003, la DGCCRF (la répression des fraudes) saisit l’Afssaps d’une affaire relative à la commercialisation de "poppers" contenant du nitrite d’isopropyl, dérivé nitré qui n'est pas règlementé (le décret de 90 se limitant, on le sait, aux poppers contenant des nitrites de butyle et de pentyle). L'affsaps, qui continue de soutenir qu'il s'agit de médicaments par fonction, met en demeure, toujours au nom de la police sanitaire, un fabricant et un distributeur en gros de cesser leurs activités relatives aux poppers. Les opérateurs contestent la qualification de médicament de leur produit et refusent.

La jurisprudence pénale va mettre fin aux espoirs des autorités d'un traitement sanitaire des poppers (Cf. Cour d'appel de Paris, 13e ch., 09.05.01, confirmé par Cass. Crim., 13.02.02., "Garcia"; Cour d'appel d'Aix en provence, 5e ch., 24.04.02, justement à propos des produits Sex line de la socitété FCC bien connue)

- Non seulement les juges refusent de valider les poursuites contre des prévenus ayant fait commerce de nitrites non interdits par le décret de 90,
- Mais surtout ils refusent la qualification de médicament aux poppers (ni par présentation, ni par composition, ni par fonction), empêchant définitivement les autorités sanitaires de poursuivre les fabriquants de poppers pour des infraction au code santé publique (exercice illégal de la pharmacie, importation sans autorisation de mise sur le marché, etc.). Pour interdire les poppers, c'est par le décret qu'il faudra bien repasser.

Novembre 2007: La prohibition

«La fabrication, l'importation, l'exportation, la mise en vente et la distribution des produits contenants des nitrites d'alkyle» est désormais interdite par un nouveau décret en Conseil d'Etat (Décret n°2007-1636 du 22 novembre 2007 qui abroge le texte de 1990). Ne sont exemptés que les produits disposant d'une autorisation de mise sur le marché (ce dont aucun fabriquant de poppers ne dispose à ce jour). L'interdictuion est volontairement la plus large possible, pour éviter les contournements passés auxquels se livraient fabriquants et commerçants, et limiter les trous dans la législation qui leur permettait ainsi le recours à des molécules de substitution.

Les développements juridiques au contentieux de ce dernier texte sont encore devant nous:

Au pénal, d'abord. Selon Têtu, la société FCC, seul fabriquant français de poppers, a procédé au rappel de ses produits sur toute la France, et la police serait même intervenue sur certains points de vente, notamment à Toulouse et à Toulon, pour vérifier l'application de l'interdiction. D'autres pourraient suivre.

Devant la justice administrative enfin. Le fabriquant, ainsi que le Sneg, qui affirment à aucun moment n'avoir été consultés, envisageraient désormais de déposer un recours devant le Conseil d'État contre le décret.

Voir aussi: L'épopée du poppers (I) - La chimie du plaisir

Comments

[Rédigé par: Baptiste]

Bravo !
Deux questions : 1- qui se cache sous le nom des institutions... dans la phrase « la DGCCRF (la répression des fraudes) saisit l’Afssaps »... n'y a-t-il pas des individus, ou au moins des factions, des groupes... Qui signe les notes, qui les rédige ?
2- si le décret est du 22 novembre... est-ce que cela signifie que le SNEG et FCC ont jusqu'au 22 janvier pour déposer un recours ? (oups, c'est demain le 22 janvier !)...

[Rédigé par: M.]

>Baptiste:
1- C'est effectivement la question qu'un sociologue qui aurait du temps devrait se poser, car ça s'annonce plutôt intéressant (rien qu'à l'intérieur de l'afssaps, entre les comités techniques, le directeur, le Bureau de la règlementation, les positions diffèrent, et j'imagine que la répartition des pouvoirs feraient vos délices).

Le pauvre préparationnaire pressé que je suis n'a hélas pas eu le loisir de décortiquer les PV des réunions, les avis et autres saisines pour entrer dans le détail de qui a décidé quoi contre qui... (je ne suis pas sûr que ça aurait allégé ce post déjà un peu indigèste)

La plupart de ces docs (rarement publiés) sont parfois cités par des lettres (internes, ou professionnelles) ou des bilans, qu'il faudrait éplucher pour ensuite les réclamer (et on peut les obtenir légalement au titre de l'accès aux documents administratifs).
Z'auriez pas des escl... étudiants oisifs? ;-)

2- Pour contester au contentieux un acte administratif, on dispose d'un délai de deux mois, délai *franc* : La décision est publiée dans la journée du 22 au JORF, le délai ne commence donc à courir que le 23 novembre (à 00h00), il sera clos le 23 à 23h59. (Date avant laquelle la juridiction compétente, ie le CE, doit avoir *reçu* la requête...)

[Rédigé par: Pascal]

Sur quels arguments les juges ont-ils refusé la qualification de médicament par fonction aux poppers ? Parce le produit possède quand même une action médicale objectivable, il était même utilisé comme traitement de l'angine de poitrine dans les années 50 avant qu'on s'aperçoive que la trinitrine marchait mieux. Je ne voudrais pas jouer à l'avocat du diable, mais quand même, ça me paraît vraiment curieux comme décision...

[Rédigé par: fcrank]

j'comprends pas bien, tu sous-entends qu'il y a obligation pour l'administration de consulter les fabricants et le SNEG avant d'interdire ?

[Rédigé par: M.]

>franck: Non, il n'y a pas de telle obligation ici (même si ça aurait pu aider politiquement à mieux faire accepter la mesure d'avoir l'assentiment des industriels concernés, j'imagine). Si les fabriquants et le sneg insistent, auprès de Têtu, sur le fait qu'ils ont été mis devant le fait accompli, c'est surtout dans une optique de relations publique: d'abord pour expliquer pourquoi diable ils n'ont pas réagi plus tôt, et aussi pour souligner le caractère méchant-dictatorial d'une décision prise sans concertation, et donc le bien fondé de leur action de gentilles-pauvres-victimes (-->15% du CA menacé).

Le seul cas juridique où la consultation des industriels/commerçants est prévue par un texte, à ma connaissance, c'est lorqu'est prise une mesure de police sanitaire sur le fondement du Code de la Santé Publique.

[Rédigé par: M.]

>Pascal: Je suis assez d'accord, et la faiblesse de l'argumentation m'avait plutôt frappée...

Cour d'appel
AIX EN PROVENCE
Chambre correctionnelle 5
24 Avril 2002
Résumé

"La fabrication et la commercialisation dans les SEX SHOPS de poppers et de produits dénommés "SEX LINE" ne sauraient être considérées comme une atteinte au monopole pharmaceutique.

En effet, il est démontré que ces produits ne constituent pas des médicaments par présentation. Étant vendus essentiellement dans les SEX SHOPS et étant présentés dans de petits flacons en verre et présentés comme des parfums d'ambiance dont le flacon doit être ouvert et manipulé avec précaution, il est exclu que ce produit soit un médicament par présentation.

Par ailleurs, il ne saurait être soutenu que ces produits soient des médicaments par fonction. En effet, la mise en garde indiquée sur les flacons exclut toute administration au sens médicamenteux du terme, la seule respiration du parfum diffusé dans l'atmosphère étant une activité naturelle distincte de l'acte volontaire d'inhalation. Il n'est pas démontré également que la vasodilatation soit l'effet direct de la seule diffusion dans l'air ambiant mais davantage la simple conséquence de l'excitation provoquée par le parfum d'ambiance.

Il ne saurait par ailleurs être reproché au prévenu la fabrication et la commercialisation de médicament par composition, le nitrite d'isopropyle et d'isopropanol, composants des produits, n'étant pas considérés comme des médicaments par l'Agence franēaise de sécurité sanitaire des produits de santé.

En conséquence, le prévenu doit être relaxé des fins de la poursuite."

[Rédigé par: Baptiste]

Le SNEG a déposé deux recours... et décrit son action ici :
http://new.sneg.org/content/view/752/159/

[Rédigé par: M.]

>Baptiste: merci, c'est exactement ce que je cherchais! Comme tous les communiqués il est un peu flou, mais il semblerait donc qu'ils aient déposé un référé-suspension en plus du recours en annulation. Ce qui nous donne une première décision dans quelques mois pour entretenir le suspense...

[Rédigé par: laurent]

Le référé passe au Conseil d'Etat le 27 février, on devrait en savoir plus rapidement